Распространять рекламу путем рассылки сообщений можно только после того, как получено согласие абонента (адресата) на получение такой рекламы. Этот запрет распространяется и на рассылку сообщений с использованием сети Интернет, например, на адреса электронной почты, через мессенджеры. Это касается и голосовых сообщений, поступающих на телефонные номера.
Изложенное следует из ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, п. 4 ст. 2 Закона об информации, п. 35 ст. 2, п.1 ст.44.1 Закона о связи.
Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.
Арбитры дали следующие разъяснения: согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, накопленных бонусах не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы (пункт 15 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58).
Для получения согласия рекламораспространители идут на различные хитрости. Ситуации, когда пользователь принимает условия оферты, после чего получает спам на почту или телефон, знакомы многим. Является ли получение согласия в такой форме законным рассмотрим подробнее на примерах из судебной практики.
Так, суды не признают согласие полученным, если у абонента не было возможности отказаться от получения рассылки, указав на это в соответствующей строке или заключение договора поставлено в зависимость от получения такого согласия.
Например, Санкт-Петербургское УФАС выдало предписание маркетплейсу Ozon из-за рекламной рассылки. Клиент компании пожаловался властям. Антимонопольный орган установил, что письма направляли без согласия абонента, условия оферты Ozon предполагают безоговорочное согласие на получение предложений при регистрации.
Арбитражный суд Тюменской области оставил в силе постановление о привлечении общества к административной ответственности, установив, что при подаче заявки на получение услуг на сайте общества у пользователя отсутствует возможность добровольного выбора, согласиться на получение рекламы или отказаться (Решение от 11.04.2023 по делу А70-26317).
Еще пример. Оспаривая привлечение к административной ответственности оператор связи ПАО «МТС» представил в суд договор с абонентом, из которого следовало, что «если не указано иное, абонент выражает согласие на получение рекламы, использование сведений о нем в целях продвижения услуг». Суд оператору отказал, указав, что подписание абонентом договора, неотъемлемой частью которого являются вышеуказанные условия, не свидетельствуют об его согласии на получение рекламы от третьих лиц, поскольку в указанной графе не предусмотрено право абонента отказаться от получения рекламы третьих лиц (Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.08.2021 по делу № А40-132886/21-72-910).
В другом деле оператор связи доказал, что согласие на получение любой рекламы без ограничений было получено от абонента при заключении договора.
При рассмотрении дела судом было установлено, что абонентом посредством смс-сообщения было получено предложение приобрести абонемент в фитнес-клуб по специальной цене. Оператор связи был привлечен к административной ответственности за рассылку рекламы без согласия абонента. Однако в суд им был представлен договор об оказании услуг связи с абонентом, в котором содержалось следующее условие: "Настоящим Абонент выражает свое согласие на возможность получения от Оператора и иных лиц рекламной информации, распространяемой по сетям связи". При этом в указанном договоре графа для отметок "Если не согласен..." абонентом не была заполнена.
В рассматриваемой ситуации согласие абонента на получение рекламной информации, включенное в текст договора об оказании услуг связи, предполагает согласие на распространение рекламы не только об услугах самого заявителя, но и сторонних лиц. Судьи постановление о привлечении к ответственности отменили (см. Постановление АС МО от 13.10.2022 N Ф05-24825/2022 по делу N А40-269397/2021, которым оставлено без изменения Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2022 N 09АП-26725/2022).
Другой пример. Тывинское УФАС прекратило производство по делу о нарушении рекламного законодательства, так как абонент при регистрации в сервисе доставки еды проставил чекбокс (флажок), выразив тем самым согласие на обработку персональных данных, а также с условиями публичной оферты, в которой предусмотрели право продавца проводить рекламные рассылки от имени платформы. В качестве доказательств компания представила скриншот заказа, текст оферты и согласия на обработку персональных данных (Определение Тывинского УФАС по делу N 017/05/18-8/2021).
Таким образом, согласие абонента должно быть выражено четко, недвусмысленно, абоненту должна быть предоставлена реальная возможность отказаться от получения рекламной рассылки.
Если вы считаете, что согласие на получение сообщений рекламного характера не давали, можно обратиться к рекламораспространителю с требованием о прекращении распространения рекламы, он обязан прекратить рассылку.
За непринятие мер по предотвращению рекламной рассылки без согласия абонента на ее получение рекламораспространитель может быть привлечен к административной ответственности по ч.1 ст.14.3 КоАП РФ. Это следует из п.4 ст.38 Закона о рекламе. Нарушителю грозит штраф от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.
Другой, более эффективный способ борьбы со спамом — это обращение в антимонопольные органы. Его подают в территориальный орган ФАС по месту регистрации заявителя. А еще на сайте службы можно оставить жалобу. Антимонопольный орган рассмотрит обращение, в случае выявления нарушения законодательства о рекламе – направит нарушителю предписание и возбудит дело об административном правонарушении.
Следует отметить, что к ответственности может быть привлечен не только инициатор рассылки, но и посредник. Так, Управлением антимонопольной службы ООО «СМС-центр» привлечено к ответственности за рассылку рекламных сообщений в отсутствие согласия абонента. Оспаривая постановление общество указало, что не является автором или инициатором рассылки сообщений. Арбитры отклонили довод общества, указав, что лицо, участвующее в цепочке передачи спорной рекламы конечным потребителям, должно проверять, имеется ли согласие абонента на получение рекламы, и должно нести ответственность за передачу рекламного сообщения при отсутствии такого согласия (см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 01.11.2022 N Ф05-24638/2022 по делу N А40-62913/2022).
Рекламораспространителем может быть признан и оператор связи, особенно в случае предоставления им иному лицу "короткого номера", предназначенного для одновременной массовой отправки СМС-сообщений широкому кругу лиц. В таком случае оператору связи как рекламораспространителю может быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе с тем, чтобы он контролировал наличие согласия на получение рекламы тех лиц, которым его контрагент планирует рассылать такие сообщения с данного короткого номера.
Так, в арбитражном деле N А64-8945/2019 судьи признали правомерным привлечение к ответственности оператора связи, так как он организовывает и аппаратно обеспечивает (с возможностью контроля) доведение желаемых инициатором рассылки (ООО) сообщений рекламного характера до абонентов по своим сетям подвижной связи.
Поскольку без участия оператора сообщение рекламного характера от ООО не дошло бы до абонента, суд посчитал возможным наделение оператора статусом распространителя рекламы с возложением на него ответственности как на лицо, способное устранить выявленное антимонопольным органом нарушение, независимо от того, что о содержании данной рекламы он не был осведомлен (см. Постановление АС ЦО от 08.04.2021 N Ф10-802/2021 по делу N А64-8945/2019).
Как правильно оформить рассылку, чтобы избежать штрафа.
Во-первых, разместите анкету, которая поможет идентифицировать гражданина, давшего согласие на получение рекламной рассылки.
Во-вторых, после предложения о получении рекламной рассылки разместите поле для проставления отметки о согласии или не согласии на получение рекламы. Если вы включаете согласие на получение рассылки в публичную оферту, обязательно отдельно разместите чекбокс с указанием, что его активация на сайте/в приложении означает безоговорочное согласие на получение рекламных рассылок. При этом должна оставаться возможность не ставить в нем "галочку".
В-третьих, обеспечьте хранение на собственных серверах/в бумажных или электронных архивах данные о получении согласий от всех клиентов/пользователей компании.
С уважением,
Специалисты Линии консультаций
Статью подготовила:
Барышникова Ю.А.
Юрист -эксперт Линии консультаций;
Проверила
Новосёлова С.Л.
Руководитель Линии консультаций
19.12.2024 г.
